Concursal

Comentarios a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

28/09/22

El presente artículo tiene por objeto la elaboración de un comentario a las principales novedades que traen consigo la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

 

1. Introducción

Entre el 4 y el 25 de agosto de 2021 tuvo lugar el trámite de audiencia e información pública del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal. Desde aquí, más de un año de tramitación parlamentaria ha transcurrido entre enmiendas al Proyecto, idas y venidas en el Congreso y en el Senado, propuestas de las diferentes asociaciones y organizaciones que integran los profesionales del sector hasta que, finalmente, fue aprobada y publicada en el pasado BOE de 6 de septiembre de 2022.

Así, la aprobación definitiva se llevó a cabo en sesión plenaria extraordinaria del Congreso de los Diputados, de 25 de agosto, tras rechazar las enmiendas introducidas por el Senado en su votación de 20 de julio.

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (“Ley 6/2022, de 5 de septiembre”) tiene como finalidad la transposición de la normativa comunitaria en materia de insolvencias.

La referida normativa entró en vigor el 26 de septiembre de 2022, y afecta fundamentalmente a los procedimientos concursales iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la norma. Sin embargo, la entrada en vigor se ve afectada por la marabunta de disposiciones transitorias que se incluyen, por lo que habremos de estar pendientes de las mismas en función de la situación del concurso en la que nos encontremos.

Además, y siguiendo las disposiciones transitorias del texto legal, la nueva normativa también puede ser de aplicación a determinados concursos ya iniciados con anterioridad para las siguientes materias, entre otras: el informe de la administración concursal, las acciones rescisorias, las propuestas o modificaciones de convenio posteriores a la entrada en vigor de la norma, la liquidación de masa activa cuya apertura también sea posterior a la entrada en vigor de la norma, o bien, la solicitud del BEPI -EPI- posterior a la entrada en vigor de la norma aunque el concurso sea anterior a la misma.

La novedad fundamental establece un sistema de alerta temprana para detectar la insolvencia en las empresas antes de que sea demasiado tarde, y tratar de sortear los principales estigmas que caracterizan a los concursos de acreedores en España: la liquidación provocada por la excesiva duración de los procedimientos concursales, los instrumentos preconcursales, la escasa utilización de la segunda oportunidad y el recurso tardío al concurso.

En el presente artículo se resumen los principales aspectos de la reforma, si bien cabe advertir que la modificación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, ha traído consigo una reforma de gran calado, lo que requiere de un análisis sosegado y exhaustivo.

 

2. Planes de reestructuración

 

En primer lugar, la novedad más significativa de la reforma son los planes de reestructuración. Así, siguiendo el tenor literal de la norma se definen estos planes como un instrumento preconcursal dirigido a evitar la insolvencia, el cual posibilita una actuación en un estadio de dificultades previo al de los vigentes instrumentos preconcursales.

En cuanto a su contenido, dichos planes pueden operar en la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del concursado, incluyendo sus fondos propios. Además, se incluye que estos planes puedan recoger previsiones sobre las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como operar sobre cualquier cambio necesario que sea susceptible de favorecer la viabilidad del concursado.

Dichos planes, que sustituyen a los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pagos, podrán implementarse desde que aparezca la situación jurídica de probabilidad de insolvencia. Asimismo, la normativa introduce el concepto de insolvencia probable, entendida como la previsión objetiva de que, si no se alcanza un plan de reestructuración, el deudor no va a poder cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.

La normativa contiene, entre otras particularidades, previsiones acerca de la aprobación de los planes de reestructuración, de la homologación judicial de los mismos y de su pertinente impugnación, el contenido de estos planes y las especialidades a tener en cuenta en función de lo que estos instrumentos prevean según cada concursado.

Por otro lado, como novedad respecto a la normativa anterior, se introduce la figura del experto en reestructuraciones, que procederá en determinados supuestos imperativos previstos y tasados por la norma, sin perjuicio de que la propia normativa prevea otros supuestos siempre que concurran causas justificadas para ello.

 

3. Procedimiento especial para microempresas

 

El nuevo Libro Tercero introducido por la reforma se refiere al procedimiento especial para microempresas, caracterizado por una simplificación procesal considerable, y dirigido a empresas que hayan empleado a menos de 10 trabajadores de media en el último año antes de solicitar el concurso y con un volumen de negocio anual inferior a 700.000€ o con un pasivo inferior a 350.000€.

Dicho procedimiento concursal de índole especial puede ser de dos tipos: de continuación o de liquidación, debiendo el deudor optar por uno de ellos sin perjuicio de que, con el devenir del propio proceso o a solicitud de un número determinado de acreedores, pueda convertirse en el segundo.

En este caso, el instrumento a utilizar son los planes de continuación -similares a los convenios concursales y a los planes de reestructuración-, dirigidos a evitar la liquidación de la microempresa concursada, y que gozan de una flexibilidad en su contenido. En este caso, una de las particularidades a reseñar es que los planes de continuación prevén que el acreedor que no vote se entenderá que vota a favor del plan, siendo válido el voto tácito.

En última instancia, la normativa incorpora la utilización de una plataforma de liquidaciones cuyo desarrollo está encargado al Ministerio de Justicia. El plazo para la puesta a punto de esta plataforma es de 6 meses.

 

4. Introducción de los mecanismos pre-pack para adquisición de unidades productivas

 

La figura del pre-pack concursal, relativa al nombramiento de un experto independiente en sede preconcursal para dirigir las negociaciones con la finalidad de la adquisición de unidades productivas, es una figura de creación jurisprudencial no recogida hasta día de hoy en nuestra normativa en materia de insolvencias.

La nueva normativa, inspirada en las legislaciones en materia de insolvencia y reestructuración previstas en otros países, ha incorporado la figura del pre-pack concursal, permitiendo al deudor, con anterioridad a la declaración del concurso, nombrar a un experto para llevar a cabo la enajenación de unidades productivas de la manera más ágil y eficiente posible una vez se declare el concurso.

Lo anterior puede observarse a lo largo del articulado de la Ley 6/2022, de 5 de septiembre, y supone un instrumento a tener en cuenta en sede preconcursal para la agilización y eficiencia de la venta de unidades productivas una vez llegado el momento oportuno para ello.

 

5. Otras previsiones

 

Junto a las modificaciones anteriores, la Ley 6/2022, de 5 de septiembre, incorpora otras previsiones muy a tener en cuenta a partir de su entrada en vigor. A modo de síntesis, podemos resumir algunas de ellas de la siguiente manera, entre muchas otras:

  • Desaparece el concurso exprés, estableciéndose un nuevo sistema de concursos sin masa activa en el que, tras su publicación en el BOE y en el Registro Público Concursal, serán los acreedores los que procedan a nombrar a un administrador concursal para que exprese si existen indicios para ejercitar acciones rescisorias, para ejercer la acción social de responsabilidad frente a administradores o liquidadores o si el concurso pudiera calificarse como culpable.
  • Se elimina la figura de la propuesta anticipada de convenio, debiendo presentarse cualquier propuesta una vez transcurran 15 días desde que se presente el informe de la Administración Concursal. Además, la reforma incluye, entre otras previsiones sobre esta materia, que el consentimiento de los acreedores al contenido del convenio no se realiza mediante Junta, sino a través de la adhesión al mismo.
  • Se restringe el acceso de los deudores al régimen de segunda oportunidad, respetando los presupuestos de la anterior normativa relativos a la buena fe, pero incluyendo algunos más relativos a incumplimientos llevados a cabo por el deudor de la normativa tributaria, laboral, en materia de Seguridad Social, etc. Además, desaparece la figura del BEPI, considerando la normativa que esto no es un beneficio, sino un derecho del deudor, por lo que pasa a llamarse exoneración del pasivo insatisfecho (EPI), eliminando también la necesidad de abonar una cantidad determinada de los créditos para tener derecho a la referida exoneración.
  • Acceso a asistencia jurídica gratuita para todos aquellos deudores personas naturales que tengan la condición de microempresa a los que resulte de aplicación el procedimiento especial, y acrediten insuficiencia para litigar.

 

6. Herramientas tecnológicas

 

La plataforma de liquidaciones para los procedimientos especiales de microempresas no es la única herramienta de índole tecnológica que prevé esta nueva normativa concursal. En síntesis, seguidamente se resumen las otras herramientas que prevé la Ley 6/2022, de 5 de septiembre:

  • Un programa gratuito para el cálculo automático del plan de pagos.
  • Los formularios oficiales para el procedimiento especial de microempresas.
  • Un servicio de asesoramiento a pymes en dificultades, de carácter confidencial, cuya finalidad va a ser evitar la insolvencia de las mismas.
  • Una página web que permita el autodiagnóstico de la viabilidad empresarial con la finalidad de que pequeñas y medianas empresas evalúen su situación de solvencia.
  • Un portal de liquidaciones en el Registro Público Concursal en un plazo de 6 meses a contar desde la entrada en vigor de la reforma, esto es, el 26 de marzo de 2023.

 

7. Previsiones normativas futuras

 

Si nos fijamos en las disposiciones finales decimotercera a decimosexta de la Ley 6/2022, de 5 de septiembre, la reforma concursal prevé la aprobación de la siguiente normativa antes del 26 de marzo de 2023:

  • Aprobación del Reglamento de la Administración Concursal, cuya finalidad será la regulación del acceso a la actividad, el nombramiento de los mismos y su retribución en los procedimientos concursales.
  • Aprobación del Reglamento del Registro Público Concursal, regulando así su estructura, contenido, la interconexión con la plataforma europea, etc.
  • Aprobación del Reglamento de comunicaciones entre la Fiscalía y el Gobierno o entre la Fiscalía y los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
  • Aprobación del Reglamento sobre estadística concursal, cuya finalidad será determinar la eficacia y eficiencia de los instrumentos preconcursales y concursales.

 

8. Conclusiones

 

A pesar de que todavía no sea posible evaluar ni anticipar la incidencia que va a tener sobre las empresas insolventes, ya sea con estadísticas o con la propia práctica profesional, a priori la reforma de la Ley Concursal se presenta como positiva en el actual contexto.

Así, la armonización de la normativa comunitaria en un entorno cada día más globalizado va a dotar de seguridad jurídica a los operadores en el mercado, pudiendo conocer con más suficiencia las previsiones en materia de insolvencia y reestructuraciones que incorporan los Estados Miembros.

Además, el esfuerzo del legislador por paliar los efectos de los estigmas concursales en España utilizando instrumentos novedosos, de simplificación burocrática, procesal y administrativa, y otorgando una fuerte importancia a la fase preconcursal, orientan la normativa a solucionar aquellos problemas que condicionan la viabilidad corporativa, abocando a las empresas concursadas a la liquidación en la mayoría de los casos. Así lo ha demostrado la práctica profesional y el paso de los años.